"Direito constitucional" ao aborto?

Jorge Bacelar Gouveia

1. Eis que com a recente decisão do STF norte-americano a opinião pública se estimulou como nunca entre os partidários e os críticos da existência de um “direito ao aborto”. Aconteceu o que se esperava: as “patrulhas” do “politicamente correto” ou do “pensamento único dominante” – com toda a intolerância que as caracteriza – logo insultaram na praça pública quem ousasse discordar da plausibilidade de tal direito.

Por mim, é com esses “mimos” que durmo melhor, e interessa-me mais, nesta reflexão, chamar a atenção para a verdade do que sucedeu e a sua importância para Portugal.

2. Ao contrário do que alguns fazem crer, não foi proibida a prática do aborto, somente “revogada” a decisão Roe Versus Wade, de 22/1/1973, a qual considerava, no ambiente do direito à privacidade, que a mãe podia abortar até às 28 semanas, portanto, até aos sete meses de gestação.

A mãe que suscitou este acórdão – Norma L. McCorvey (“Jane Roe”) – invocou que tinha sido violada e, através da profícua ação das advogadas Linda Colfee e Sarah Weddington, o STF proibiu, com efeito de precedente federal, a incriminação do aborto. É verdade que eticamente o comportamento destes sujeitos processuais ficou ensombrado quando, anos mais tarde, a advogada Sarah Weddington confessou que Jane Roe tinha mentido em tribunal, ao dizer que havia sido violada, tal não tendo acontecido, mas estrategicamente usara este argumento para melhor convencer os juízes do STF:

Do que se cuida agora é de recusar que a Constituição norte-americana possa reconhecer um “direito ao aborto”, devendo a matéria da sua incriminação ser da competência dos 50 Estados federados, nos quais o aborto já está legalizado de diversos modos, em muitos casos para além das dez semanas, período, por exemplo, que é o máximo previsto na legislação portuguesa.

3. Julgo que não há nem pode haver um “direito ao aborto” porque a sua afirmação é ontologicamente contraditória com a defesa da vida humana, que tem igual valor antes ou depois do nascimento.

Assim sendo, a construção teórica – já com uma expressiva metalinguagem nos textos da ONU e da EU – dos “direitos reprodutivos” das mães é deslocada, para não falar da peregrina ideia de se impedir a objeção de consciência contra práticas abortivas.

Com o surgimento de uma vida humana, numa identidade antropológica própria e a cujo conceito extrajurídico adere a ordem constitucional, o ponto é equacionar os diversos meios de a defender, não de a destruir. O mesmo se diga quanto aos direitos de que a mulher como mãe é titular, que merecem a máxima proteção possível, incluindo a penal, nas situações em que os seus bens jurídicos são ofendidos.

Na prática do aborto, havendo o direito a nascer, decerto que a mãe tem os seus direitos à vida, à saúde e ao desenvolvimento da personalidade, sendo este um caso delicado em que se enfrenta uma colisão de valores que requerem uma ponderação ético-axiológica a fim de saber os prevalecentes.

Na dimensão penal, a afirmação dos direitos fundamentais não implica automaticamente a incriminação de toda e qualquer violação de tais direitos, antes se selecionando a que merece tutela penal em nome dos princípios da subsidiariedade e da eficácia do direito penal.

4. É natural que uma decisão com esta magnitude tenha impacto nas ordens constitucionais de outros países, sendo os Estados Unidos uma grande potência a vários títulos, e outrossim no património e modelo que são como República de liberdade e democracia.

Porém, Portugal está muito mais à frente neste domínio, pelo que a projeção que esta decisão possa ter na nossa realidade será nenhuma. Em momentos da nossa história político-democrática, houve intervenções no regime do aborto e a legislação atual foi fruto do referendo de 2007, antecedido de uma decisão do Tribunal Constitucional que fixou o entendimento na matéria.

Sendo questionável o facto de em Portugal o aborto ser livre na causa, nem sequer sendo necessário invocar razões económico-sociais, a situação em que os EUA estão nada tem a ver com a nossa: não só o aborto lá é praticado muito mais tardiamente, como há uma indústria abortiva poderosa, que faz mesmo anúncios sugestivos, fazendo corar de vergonha o mias progressista luso…

O tema tem as suas conhecidas dimensões jurídica, moral e religiosa e não deixo de ter a minha opinião. Mas gosto sempre de lembrar que nestes indiferenciados tempos da pós-verdade subsistem “mães-mulheres heroínas”: para usar uma expressão do Papa Francisco, neste caso “mães-mulheres heroínas da porta do lado”, que são as mães que, arrostando com o maior dos sofrimentos, não negam aos seus filhos o direito a nascerem, ainda que depois não possam cuidar deles.

O Estado e a sociedade só têm de se curvar perante tais exemplos de dignidade, generosidade e valentia, apoiando essas mães que leram bem a Constituição quando lá viram, não um “direito ao aborto” (que não existe como tal), mas um “direito a nascer” de alguém que não pediu para vir a este mundo.

Jorge Bacelar Gouveia – Professor catedrático e advogado, In Jornal Público, 28.06.2022

Publicado em 2022-07-01

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